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Guía práctica del teletrabajo en Argentina

por | 7 Mar 2021

Esta guía práctica del teletrabajo en Argentina tratará las principales cuestiones del régimen legal del teletrabajo establecido por la Ley N° 27.555 (la LT)[1], y su Decreto Reglamentario N° 27/2021 (el DRT)[2], con entrada en vigencia el 1 de abril de 2021[3].

La regulación del régimen legal del teletrabajo se hizo mediante la introducción de una nueva modalidad contractual en el artículo 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (la LCT), y las propias normas especiales de la LT[4] y del DRT.

La guía práctica del teletrabajo en Argentina no cubrirá todos los aspectos derivados del contrato de teletrabajo sino, como ya se dijo, sus principales cuestiones, expuestas en forma de cuadro y con algunos brevisímos comentarios, de manera de ser un material de consulta rápida aunque no exhaustivo.

Concepto de teletrabajo

LCT: Servicios prestados total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación (artículo 102 bis de la LCT).

DRT: establece que la LT no será aplicable cuando:

(i) la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular; o

(ii) en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional (DRT, artículo 1).

Comentario

Las excepciones mencionadas el concepto de teletrabajo deberían haberse introducido por la LT y no por el DRT, ya que este último cambia así la naturaleza de la definición legal. Además nos preguntamos que ocurriría cuando algún cliente del empleador de los teletrabajadores permitiese a los mismos trabajar desde fuera de su establecimiento: ¿se podrá excluir del régimen legal del teletrabajo a estos empleados que prestan servicios para un tercero aunque desde sus propios domicilios solo por el hecho de que tales servicios beneficien a un cliente regular de sus empleadores?.

Tanto en el caso de los puntos (i) como (ii) las referencias a “… servicios de manera continuada o regular” (i), o “… a los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja …” son vagas y fuente de incertidumbre.

Derechos similares a los de un trabajador presencial

 

LT: Los teletrabajadores gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial, y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial (LT, artículo 3).

Jornada de trabajo

 

LT: La jornada de trabajo debe ser previamente pactada por escrito, respetando los límites legales y convencionales vigentes.

Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo deberán impedir la conexión fuera de la misma. Deberán registrarse en el Ministerio de Trabajo (LT, artículo 4).

Desconexión digital

 

LT: La persona que teletrabaja tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.

El empleador no podrá remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral (LT, artículo 5)

DRT: No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.

Como excepciones, se permite la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral cuando:

(i) la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios; o

(ii) en los casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva.

Aún configurándose algunas de las excepciones, el teletrabajador no estará obligado a responder hasta el inicio de su jornada de trabajo, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la empresa (DRT, artículo 5)

Comentario

El DRT parece excederse en la reglamentación, introduciendo excepciones no contempladas en el categórico texto legal. Además de la vaguedad que implica la referencia a “cuestiones objetivas” que seguramente producirá diferencias de interpretación.

Por supuesto que la conexión fuera de la jornada habitual estará permitida en el el caso que el teletrabajador laborase y cobrase ese trabajo extraordinario como horas extras.

Tareas de cuidado de personas

 

LT: Las personas que teletrabajen y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de ciertas personas, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.

Las personas que otorgan al teletrabajador los mencionados derechos son:

(i) menores de trece años;

(ii) discapacitados; y

(iii) adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica (LT, artículo 6).

DRT: La persona teletrabajadora que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza.

En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva.

No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho de cuidado (DRT, artículo 6).

Comentario

El régimen legal del teletrabajo otorga en este punto mayores derechos que los que tiene un trabajador presencial. Será interesante saber como se resolverá el tema cuando un trabajador presencial que deba atender a personas solicite su pase a modalidad de teletrabajo para gozar de los mayores derechos que el régimen legal del teletrabajo concede, y si la eventual negativa – cuando no exista una razón en la organización y dirección de la tarea que impidiera acceder al pedido – podría considerarse una discriminación.

Cuando ocurra una interrupción nada se aclara si luego de la misma  el trabajador debe continuar con la jornada hasta completar la pactada o el plazo de interrupción forma parte de esta (en este último caso queda la duda de que pasaría con el cobro de la remuneración).

Cuando el cuidado de personas no permita cumplir con la jornada legal o convencional, el DRT solo contempla como solución la reducción de jornada, que siempre deberá ser acordada conforme a las condiciones que se establezcan por la negociación colectiva. No se prevé compensación de horas, ni sistemas de jornadas flexibles, promedio, o banco de horas, los cuales podrían si ser contemplados por los convenios colectivos de trabajo[5]. Tampoco se resuelve que pasará si las negociaciones colectivas nada establecen sobre el punto, y si en ese caso se podrá determinar la reducción de horario en el contrato individual.

Como es una constante en todo el régimen legal de teletrabajo, nada se dice sobre los empleados fuera de convenio.

Modificación de la prestación presencial a teletrabajo

Reversibilidad

 

LT: El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito (LT, artículo 7).

El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento.

En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber patronal de dar ocupación previsto en el artículo 78 de la LCT, y dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas (LT, artículo 8).

DRT: El derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante deberán ajustarse a los deberes de buena fe y ejercicio regular de derechos impuestos en los artículos 9 y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación,  y de colaboración, solidaridad y buena fe de los artículos 62 y 63 de la LCT.

Recibida la solicitud de la persona que trabaja, con la sola invocación de una motivación razonable y sobreviniente, el empleador deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido. En ningún caso dicho plazo podrá ser superior a treinta días.

A los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo.

Comentario

La facultad del trabajador de revocar su consentimiento, en cualquier momento, sin un plazo de caducidad y no importando cuanto tiempo haya teletrabajado, es excesiva.

No se contempla cual es la consecuencia de la imposibilidad del empleador de cumplir con la obligación, pero la misma no debería permitir que el trabajador se coloque en situación de despido.

El DRT trata de limitar la facultad del trabajador requiriendo la invocación de una motivación razonable y sobreviniente, en un nuevo exceso de reglamentación de la norma legal que otorga la reversibilidad sin cortapisa.

Ha quedado fuera del régimen legal del teletrabajo la facultad del empleador de revertir el mismo a trabajo presencial. Nos preguntamos que pasaría si dicha facultad es reservada por el empleador, de manera clara y precisa, en el contrato de teletrabajo, previéndose un adecuado preaviso. Y más aún si el ejercicio de esa facultad es ratificada con posterioridad por el trabajador en un acuerdo de modificación de jornada de trabajo cuando la misma se produzca, e incluso la vuelta al trabajo presencial se prolonga en el tiempo sin reclamos[6].

Para un mayor análisis del tema puede consultar nuestra entrada: https://cspabogados.com.ar/reversibilidad-en-el-teletrabajo/

Teletrabajo desde el inicio de la relación laboral

LT: En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva (LT, artículo 8).

DRT: Las personas que trabajan que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales (artículo 8).

Comentario

Otra vez se muestra una mala técnica legislativa ya que la norma legal es imprecisa y no prohibe la revocación del consentimiento, sino que lo sujeta en su ejecución a las regulaciones que hagan las convenciones colectivas de trabajo. El DRT procura remediar la pobreza técnica del legislador y dice lo que debería haber dicho la LT, aunque no evitando la posibilidad de conflictos.

Elementos de trabajo

 

LT: El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas.

En caso que se acuerde que el teletrabajador aporte herramientas de su propiedad, tendrá derecho a una compensación por la utilización de dichas herramientas. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo.

En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo.

En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual (LT: artículo 9).

DRT: La provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria y, en consecuencia, no integra la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social.

Las partes podrán acordar las pautas para su determinación, en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva (DRT, artículo 9).

Comentario

Podría quedar la duda sobre el carácter remuneratorio de las herramientas de trabajo proporcionadas por el empleador si se permitiese al trabajador utilizarlas para fines personales. Por ello, el empleador podrá establecer una política de uso de herramientas de trabajo que suministre a sus empleados dónde se regule al detalle y con precisión los usos que se le puede dar, prohibiendo, por ejemplo, todo uso por motivos ajenos al trabajo, dentro o fuera de su jornada laboral

Mayores desarrollos sobre el punto pueden consultarse aquí:  elementos-de-trabajo-en-el-teletrabajo

Compensación de gastos

LT: La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se  establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias (LT, artículo 10).

DRT: La compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria, en los mismos términos del artículo precedente (DRT, artículo 10).

Comentario

Nada se dice sobre la proporción en que se deben compensar los gastos.

Un mayor desarrollo del tema puede consultarse en la siguiente entrada de nuestro Blog Legal: https://cspabogados.com.ar/compensacion-de-gastos-en-el-teletrabajo/

Higiene y seguridad

LT: La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo.

Asimismo la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo 6°, inciso 2, de la ley 24.557.

Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del artículo 6°, inciso 1, de la ley 24.557 (LT, artículo 14).

DRT: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, como autoridad de aplicación, a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, deberá elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y de la eventual necesidad de incorporar al listado previsto en el artículo 6º, inciso 2 de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo.

Control del teletrabajador.

Derecho a la intimidad

 

LT: Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio (LT, artículo 15).

DRT: El empleador no puede hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad del teletrabajador (DRT, artículo 16).

Comentario

Siempre y cuando el empleador proporcione las herramientas de trabajo y establezca claramente en una política de uso que las mismas solo podrán utilizarse con finalidades laborales, prohibiendo todo uso por motivo personales, se podrán instalar y usar software de vigilancia de la actividad del trabajador, sin que dichos sistemas puedan violar su intimidad (no podrían las aplicaciones de monitoreo, por ejemplo, acceder a la cámara de los ordenadores usados por el trabajador para visualizar su domicilio, ni tampoco hacer uso del micrófono para escuchar su ambiente fuera de una reunión virtual por motivos de trabajo). Por supuesto que la existencia de dichos softwares de vigilancia y sus alcances deben ser adecuadamente informados de antemano al trabajador.

En nuestra opinión, los softwares o dispositivos de control están absolutamente prohibidos cuando el trabajador utiliza equipos de su propiedad para el teletrabajo.

Vea un mayor desarrollo del tema en nuestro artículo: https://cspabogados.com.ar/control-en-el-teletrabajo/ 

Registro y fiscalización del teletrabajo

LT: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación registrará a las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente (LT, artículo 18).

DRT: La entidad sindical, dentro de su ámbito de representación, recibirá únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas. Esta limitación no rige respecto de las obligaciones contenidas en el Titulo II, Capítulo IV de la Ley Nº 25.877 y sus modificatorias (DRT, artículo 18).

Sobre la forma de celebración del contrato de teletrabajo puede consultarse nuestra entrada: https://cspabogados.com.ar/contrato-de-teletrabajo/.

El régimen legal del teletrabajo es muy impreciso, exhibiendo una notoria falta de técnica legislativa, desconocimiento – tal vez producto de un apresuramiento innecesario, máxime cuando su vigencia recién se producirá mucho tiempo después -, y carencia de una adecuada consulta y consideracion de todos los intereses en juego. La permanente delegación de regulaciones a la negociación colectiva, además de ser innecesaria porque siempre los convenios colectivos pueden establecer condiciones de trabajo en tanto mejoren las previsiones legales, resulta una muestra más de la desidia, precariedad e inentendible premura del legislador en sancionar el régimen legal el teletrabajo, desligándose así de cuestiones que mínimamente podría haber regulado.

La reglamentación del régimen legal del teletrabajo, con afán de mejorar y corregir sus deficiencias, en muchos aspectos se excede y modifica la letra y el espíritu de la norma legal.

Todo lo cual deja abierta la posibilidad del surgimiento de disputas, en una modalidad de prestación de servicios que desde hace muchos años se venía dando en el mercado laboral sin conflictividad[7], lo cual es preocupante dado el dramático incremento de las prestaciones de teletrabajo como consecuencia de la pandemia del Covid-19.

Mario E. Castro Sammartino

[1] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/340000-344999/341093/norma.htm

[2] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/345000-349999/346325/norma.htm

[3] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/345000-349999/346797/norma.htm

[4] Además es de aplicación la Resolución N° 1552/2012 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/200000-204999/204726/norma.htm) que establece obligaciones y prestaciones en especie a cargo de la empresa.

[5] El artículo 198 de la LCT prescribe que los convenios colectivos de trabajo podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad, lo cual ha dado lugar que se hayan celebrado convenios colectivos de trabajo con el sistema de jornada promedio y banco de horas.

[6] En un caso que puede servir como analogía y que versó sobre el cambio del lugar de trabajo y la rotación por sucursales, la jurisprudencia ha resuelto que “… la circunstancia relativa a que la demandada implementa la política de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente media hora en transporte colectivo. Por lo demás, no resulta ser un hecho controvertido en la causa que desde el inicio de la vinculación laboral, Rodríguez cumplió funciones en diversas sucursales de la demandada, realizando allí tareas como vendedora. En suma, se encuentra acreditada en la causa la existencia de razón funcional para la alteración dispuesta por la demandada. Dentro de este esquema, aparece razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, en autos Rodriguez, Maite Barbara c/Calzarte S.R.L. s/despido”. 30-11-2020).

[7] Con la excepción tal vez de los reclamos por compensación de las llamadas “guardias pasivas”, cuestión que no tiene una relación directa y necesaria con los teletrabajadores y que no fue abordada por el régimen legal del teletrabajo.

Nuestras publicaciones expresan exclusivamente la opinión de su autor y no constituyen consejo ni opinión legal sobre caso alguno. De necesitarlo debe consultar con su abogado de confianza.

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