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Ante la próxima vigencia del régimen legal del teletrabajo, ¿se debe firmar contrato de teletrabajo con los actuales teletrabajadores?

por | 16 Mar 2021

La definición legal del teletrabajo está dada por el artículo 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (la LCT), incorporado por la les especial de teletrabajo N° 27.555 (la LT) que establece:

Artículo 102 bis: Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Dándose entonces la prestación de servicios fuera del establecimiento patronal y mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicaciones (las TICs) existe el teletrabajo.

El Decreto Reglamentario N° 27/2021 excluye del teletrabajo a:

ARTÍCULO 1º.- Objeto. Las disposiciones de la Ley Nº 27.555 no serán aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional.

Por ende, lo que en la práctica de la empresas se conocía como Home Office, y que implicaba que los empleados trabajaran desde sus hogares uno o más días, se encuentra comprendido en el régimen legal del teletrabajo, sin importar la proporción de la distribución del trabajo entre presencial y remoto.

Por disposicion de la Resolución N° 54/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, el régimen legal del teletrabajo entrará en vigencia el 1 de abril de 2021, con todos los derechos que del mismo se derivan para el teletrabajador, como ser: la reversibilidad, la compensación de gastos de conexión y de uso de elementos propios de trabajo, la interrupción de la labores para cuidar a ciertas personas, la desconexión y prohibición de contacto fuera de la jornada de trabajo, etcétera.

Si bien la LT solo establece que la jornada de trabajo del teletrabajador debe pactarse previamente por escrito (artículo 4), y que el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito (artículo 7), estas disposiciones junto con la regulacíon del contrato de teletrabajo como una modalidad contractual más dentro de la LCT – que por ser justamente una modalidad contractual modifica los efectos naturales y por defecto del contrato de trabajo en cuanto al lugar de la prestación de servicios-[1], impondrían la conclusión de que el teletrabajo debe instrumentarse por escrito al menos como una forma de prueba.

Por ende, todas las empresas que tuviesen teletrabajadores, ante la entrada en vigencia del régimen legal de teletrabajo deberían firmar contrato de teletrabajo con sus actuales empleados que ratifique las condiciones de sus prestaciones bajo esta modalidad y sus derechos. En aquellos casos de teletrabajadores cuyos servicios beneficien a clientes de sus empleadores, el contrato de teletrabajo debería establecer la variabilidad de la modalidad de prestación, fijando que el carácter remoto o presencial de las prestaciones será el determinado por cada cliente al cual fuesen asignados, o por el empleador en caso de cesar tales asignaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la pandemia provocada por el Covid-19 plantea una problemática adicional, ya que se encuentran en vigencia aún – y probablemente lo estén por bastante tiempo más – diversas medidas sanitarias con sus consiguientes restricciones de circulación, reunión de personas y ocupación de espacios de trabajo, limitaciones para el uso del transporte público, requerimiento de protocolos sanitarios aprobados por las autoridades, etcétera.

Por la pandemia y sus medidas de emergencia, se verifican en la actualidad situaciones excepcionales y transitorias por las cuales trabajadores que eran ciento por ciento presenciales hoy se encuentran teletrabajando, o teletrabajadores que antes tenían un régimen parcial de teletrabajo en la actualidad laboran totalmente bajo ésta modalidad, todo por diversos motivos como ser que muchas empresas no han retomado todavía su actividad normal y no saben cómo va a ser su nueva normalidad luego de la finalización de las restricciones sanitarias. Se plantean entonces dudas entonces de como impacta la vigencia del régimen legal del teletrabajo sobre estos grupos de trabajadores.

La Resolución 142/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, publicada en el Boletín Oficial el 19 de marzo de 2021, interpreta en su artículo 1 que, a partir del inicio de la vigencia de la Ley Nº 27.555 y mientras se mantengan las restricciones y/o recomendaciones sanitarias dictadas por las autoridades nacionales, provinciales o locales, la circunstancia de que los trabajadores y las trabajadoras se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de lo dispuesto por el Decreto N° 260/ 2020, sus modificatorios y complementarios, y la Resolución del Ministerio de Trabajo Nº 207/2020 y sus modificatorias[2], o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes[3].

Por ende, aquellos trabajadores presenciales que, como consecuencia de las restricciones y recomendaciones sanitarias dictadas por la pandemia  del Covid-19, están dispensados de concurrir a sus lugares de trabajo, o no lo están haciendo por decisión de sus empleadores para evitar los riesgos de contagio, y se encuentran trabajando remotamente desde sus domicilios, no estarán alcanzados por el régimen legal del teletrabajo[4].

Distinto sería el caso de aquellos empleados que, desde antes de la pandemia, ya prestaban servicios fuera del establecimiento mediante el uso de TICS (por lo común parcialmente, algunos días por semana y bajo el régimen que en la práctica se había denominado como “home office”). Respecto de estos trabajadores si entraría el 1 de abril el régimen legal del teletrabajo y, conforme al mismo, habría que celebrar un contrato por escrito que ratifique su teletrabajo y acuerde sus condiciones. Si estos trabajadores, como consecuencia de las medidas de emergencia sanitaria, estuviesen teletrabajando más de lo que lo hacían con anterioridad, el contrato de teletrabajo debería prever el régimen transitorio hasta tanto se vuelva a la normalidad. La celebración entonces del contrato de teletrabajo por escrito brindará seguridad sobre cómo será la distribución de las prestaciones de servicios entre la presencialidad y el teletrabajo, tanto transitoriamente mientras duren las medidas de emergencia como luego de las mismas cuando se defina la nueva normalidad.

La continuación de las prestaciones de los teletrabajadores tal como se viene dando luego de la entrada en vigencia del régimen legal del teletrabajo, sin instrumentar un contrato de teletrabajo por escrito que ratifique y de seguridad sobre cuales son las prestaciones convenidas, podría producir que algún empleado reclame que ha adquirido derechos distintos a los que tenía como, por ejemplo, que su trabajo tiene que ser totalmente presencial, o totalmente remoto, o que tiene derechos a mayores días de trabajo fuera del establecimiento de los que le correspondan. Todo lo cual requiere un exhaustivo análisis de la nómina laboral, caso por caso, para determinar cual es el régimen de prestaciones que le corresponde a cada empleado en situación de normalidad y cual es la actual situación  del mismo.

Finalmente, para el caso que las empresas no tengan una política de uso de elementos de trabajo, el contrato de teletrabajo brindaría la oportunidad de hacerlo, siendo esto de especial importancia cuando las herramientas de trabajo las provee el empleador, prohibiendo su uso para fines ajenos al trabajo y permitiendo así el control de las mismas y el monitoreo de la actividad remota del empleado, sin violar por supuesto la intimidad de su domicilio.

No está demás resaltar que, a partir de la vigencia del régimen legal de teletrabajo, cuando se contraten nuevos trabajadores que vayan a teletrabajar, sea total o parcialmente, indefectiblemente también se debe firmar contrato de teletrabajo por escrito.

Puede leer un resumen de las principales cuestiones del régimen legal de teletrabajo en nuestra entrada: https://cspabogados.com.ar/guia-practica-del-teletrabajo/.

 

Mario E. Castro Sammartino

[1] Como regla las prestaciones del trabajador en el contrato de trabajo deben prestarse en el establecimiento del empleador. Por excepción, si se desea que uno o más días de la jornada de trabajo transcurran fuera del establecimiento, laborando mediante la utilización de las TICs debe instrumentarse por escrito la relación de trabajo bajo la modalidad del contrato de teletrabajo.

[2] De conformidad a la Resolución N° 207/2020 del Ministerio de Trabajo, se encuentra suspendido el deber de asistencia al lugar de trabajo de:

  1. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.
  2. Trabajadoras embarazadas
  3. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

Dichos grupos, de conformidad con la definición vigente al día de la fecha, son:

  1. Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.
  2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
  3. Inmunodeficiencias.
  4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

No podrá declararse Personal Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c).

Asimismo, a partir del inicio del ciclo lectivo 2021 en cada jurisdicción, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente, en las siguientes situaciones:

  • Los días en que no concurran a clases presenciales en el establecimiento educativo respectivo.
  • Los días que concurran con jornada presencial reducida y no pueda cumplirse la jornada escolar normal y habitual del establecimiento educativo correspondiente.

Podrá acogerse a esta justificación solo un progenitor o persona responsable de los cuidados, por hogar.

[3] Puede leer un análisis de la Resolución 142/2021 del Ministerio de Trabajo en nuestra entrada: https://cspabogados.com.ar/resolucion-142-2021-del-ministerio-de-trabajo/

[4] La Resolución 142/2021 del Ministerio de Trabajo refuerza la conclusión de que, por tratarse de una modalidad contractual, el contrato de teletrabajo debe celebrarse por escrito.

 

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