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La discriminación del postulante por salud: en que casos la empresa es responsable

por | 1 Nov 2021

La discriminación del postulante por salud es una de las varias manifestaciones que puede tener la discriminación en el ámbito laboral y respecto de la cual los departamentos de recursos humanos de las empresas deben ser especialmente cuidadosos para evitarla[1].

La República Argentina tiene importantes normas de protección contra la discriminación, con un amplio ámbito de aplicación que incluye las relaciones del trabajo[2].

En un reciente fallo dictado con fecha 9 de julio de 2021, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 22, en los autos «P., G. D. c/Hospital Aleman Asociacion Civil s/daños y perjuicios«, hizo lugar al reclamo por discriminación del postulante por salud condenando a la demandada a abonar una importante indemnización por daños y perjuicios.

En el caso, el actor se había postulado como cajero nocturno y había sorteado exitosamente el proceso de selección, detectándosele HIV en el posterior examen preocupacional, considerando la sentencia que:

«El actor acreditó que concurrió a entrevistas para trabajar en el Hospital Alemán, que luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental, que del estudio de laboratorio y luego de firmar el consentimiento informado; le realizaron el examen de VIH, que confirmó que es VIH reactivo. Ello desembocó en que no fue contratado por el Hospital Alemán. Acreditados estos hechos, no dudo en reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto discriminatorio, salvo que el Hospital Alemán pruebe que no fue así en virtud del encuadre normativo provisto

«Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria, si se está en presencia de una persona o de un integrante de un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación.»

(elDial.com – AAC6BE Publicado el 13/09/2021)

En otro antecedente de la discriminación del postulante por salud por ser portador de HIV[3], también se hizo lugar a la indemnización meritándose especialmente que:

El actor mantuvo entrevistas con el objeto de lograr un puesto de trabajo, se realizó un examen médico pre-ocupacional a tales fines; situación que conlleva a interpretar que, tras sortear las instancias en las que se evaluó su idoneidad, era intención de la emplazada contratarlo, pues de no ser así, no habría tenido razón de ser la realización de dichos estudios, máxime cuando su práctica supone un cierto costo que la empleadora debe asumir

(R. P. E. c/ Terminal 4 S.A. s/ daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala K. 15-ago-2017. Cita: MJ-JU-M-107271-AR | MJJ107271 | MJJ107271)

Las consideraciones jurisprudenciales antes expuestas pueden aplicarse analógicamente a cualquier condición de salud que padezca un postulante y que sea el motivo que determine su no contratación.

La responsabilidad atribuible por la discriminación del postulante por salud, surge entonces clara, salvo que la condición de salud del postulante pueda representar algún riesgo para los terceros, tal como se desprende de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación también en un caso de HIV en los autos B.R.E c/ Policía Federal Argentina s/Amparo (Fallos 319:3040).

La discriminación del postulante por salud genera entonces la responsabilidad de las empresas, exigiendo de los departamentos de recursos humanos una prudente y adecuada conducción del proceso de reclutamiento para evitar contingencias.

Sobre el tema del despido discriminatorio por salud y cómo evitar responsabilidades puede consultarse el siguiente artículo de nuestro Blog Legal: https://cspabogados.com.ar/despido-discriminatorio-por-salud/

 

 

 

Mario E. Castro Sammartino

[1]  En cuanto al proceso de contratación, las ofertas de trabajo no pueden contener restricciones basadas en la raza, la etnia, la religión, la nacionalidad, la ideología, la opinión política o sindical, el sexo, el género, la posición económica, la condición social, las características físicas, la discapacidad, la residencia, las responsabilidades familiares o los antecedentes penales de quienes hayan cumplido la totalidad de la condena (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Resolución Nº 11-E/2018, artículo Nº 3).

[2] A partir de la Constitución Nacional (la CN), los tratados internacionales de los que Argentina es parte (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) y varias leyes federales (como la Ley Nº 23.592 de Actos Discriminatorios), todo tipo de discriminación está prohibida en la legislación argentina.

En cuanto a la relación laboral, la CN establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles al empleo sin más requisito que su capacidad (artículo Nº 16), y garantiza la igualdad de remuneración por igual trabajo (artículo N° 14 bis).

Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo N° 100 sobre igualdad de remuneración y Nº 111 sobre discriminación (empleo y ocupación) han sido ratificados por Argentina y están en vigor.

La Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (la LCT) establece que está prohibido cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por razón de sexo, raza, nacionalidad, religión, política, sindicato o edad (artículo N° 17). En consonancia con la prohibición de la discriminación, la LCT establece que el empresario debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador (Artículo N° 81).

La LCT incluye también disposiciones que prohíben y sancionan la discriminación en el uso de mecanismos de control personal (artículos N° 70 y N° 72), en la realización de encuestas (artículo N° 73), contra las mujeres (artículo N° 172), en el matrimonio (artículos N° 180 a 182) y en el trabajo de los adolescentes (artículo N° 187). La LCT garantiza asimismo la libertad de pensamiento y de expresión de los empleados en los lugares de trabajo (artículo N° 73).

Las disposiciones antidiscriminatorias también pueden encontrarse en la Ley Nº 23.551 de Asociaciones Sindicales (artículos N° 7 y 53).

[3] En el supuesto particular del SIDA, la Resolución N° 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establece que “Podrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales” (artículo 4). Ver:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/245000-249999/246687/texact.htm.

 

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