La constitución de una sociedad tiene por finalidad esencial la explotación de una empresa para la obtención de beneficios, siendo el dividendo el derecho fundamental de la calidad de socio.

Los conflictos entre socios hacen que la práctica de las sociedades encuentre abusos de diversa naturaleza, tanto de la mayoría como de la minoría. Y uno de esos abusos es, muchas veces, intentar privar a un socio de sus derecho al dividendo.

Un muy reciente e interesante fallo, dictado con fecha 2 de febrero de 2017 por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos Cardini Dauthier, Maria Magdalena y otro c/Establecimiento Agricolo Ganadero El Alcazar S.A. y otros s/ordinario s/ incidente Art 250, protege justamente el derecho al dividendo contra la constitución de reservas como una decisión de la asamblea de socios para evitar la declaración y distribución de dividendos.

En el plano legal, el artículo 70 de la Ley General de Sociedad Nº 19.550 dispone:

Reserva legal.

ARTICULO 70. — Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, deben efectuar una reserva no menor del cinco por ciento (5 %) de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el veinte por ciento (20 %) del capital social.

Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse ganancias hasta su reintegro.

Otras reservas.

En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas reservas se adoptará conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y de las reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría necesaria para la modificación del contrato.

Además, la memoria del directorio debe explicar las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente (LGS, artículo 66, inciso 3).

El pronunciamiento aplicó precisamente las disposiciones legales antes mencionadas y dispuso suspender cautelarmente la decisión asamblearia de constituir reservas considerando fundamentalmente para ello:

• Que “… En los términos en que quedó decidida la asignación de las utilidades parecería liminarmente que no se ha cumplido con la exigencia de los arts. 66:3° y 70 LGS. Tales normas pretenden asegurar el derecho de los socios al dividendo, el cual solo puede ser postergado en la medida que exista de por medio una justificación clara y circunstanciada. Así, el principio de razonabilidad impone la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad y no en maniobras en beneficio o perjuicio de un grupo de socios …” (elDial AA9D16);
• Las explicaciones dadas por la asamblea de socios invocando, entre otros argumentos “… la conveniencia de adoptar un temperamento conservador en el tratamiento de las utilidades del ejercicio a raíz de “…la delicada situación del país y del campo… considerando que los alquileres y la rentabilidad de la hacienda han disminuido…” (elDial AA9D16), fueron consideradas insuficientes por al Tribunal.

Y en el caso particular se agregaba además que los directores en la memoria nada habían propuesto al respecto, que ya existían reservas anteriores constityuídas y que hacía ya tres ejercicios que no se distribuían dividendos.

El fallo es muy valioso para la protección de las minorías y el derecho al dividendo emerge así como un derecho fundamental que debe ser la regla ante la existencia de resultados positivos acumulados. Salvo la existencia de pérdidas, no puede conculcarse el derecho al dividendo mediante una infundada e ilegal decisión de constituir reservas facultativas.

Mario Eduardo Castro Sammartino

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