¿Puede una sociedad tener un socio oculto? El problema de los testaferros

por 30 Mar 2023Empresas, Sociedades

El socio oculto en las sociedades comerciales

Por distintas razones, es frecuente encontrar que una sociedad tiene un socio oculto. O varios. Pero que sea una práctica que pueda darse no significa que la misma sea lícita. Veamos que dice la ley.

El problema de los testaferros

El uso de testaferros en los actos jurídicos implica una simulación por interposición de personas: la persona que aparece como el titular de bienes o derechos no es tal, sino que lo hace por cuenta y en interés de otra persona que permanece oculta.

Esta práctica conlleva importantes riesgos, tales como que el testaferro no respete los intereses e instrucciones del titular real, exija compensaciones no pactadas cuando se requiera la transferencia de los bienes, fallezca, sea embargado en los bienes cuya propiedad ostenta en interés del socio oculto, quiebre, etcétera.

A los fines de ocultar el verdadero titular de los bienes o derechos podrían también interponerse personas jurídicas, locales o extranjeras.

La interposición de un testaferro configura técnicamente un mandato, pero sin representación ante los terceros, es decir, el prestanombre actúa en nombre propio pero en interés del verdadero titular de los bienes y derechos.

La prueba del contrato de mandato se realiza mediante lo que en la práctica se llama “contradocumento”: el instrumento confidencial dónde se declara la realidad de los actos y se establecen los términos y condiciones del mandato, las retribuciones, etcétera.

La simulación por utilización de testaferros en los actos jurídicos puede ser licita o ilícita. Será ilícita por infringir normas legales (por ejemplo, evadiendo impuestos) o perjudicar a un tercero (por ejemplo, defraudando los derechos de un acreedor), y provocará así la nulidad del acto ostensible y la carencia de acción entre las partes para que se cumpla el mandato encomendado (Código Civil y Comercial de la Nación, Artículo N° 334 y siguientes).

En materia de sociedades que es el tema principal que nos ocupa, los testaferros y socios ocultos gozan de una regulación especial como seguidamente se explicará.

¿Es lícito tener un socio oculto?

La utilización de testaferros para ocultar la identidad del verdadero socio está resuelta claramente por el artículo 34 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 que dice:

Socio aparente.

ARTICULO 34. — Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto.

(Artículo sustituido por art. 19 de la Ley N° 27.444 B.O. 18/6/2018)

Las consecuencias legales para ambos, el socio ostensible y el real, están determinadas por el artículo 35 de la Ley General de Sociedades N° 19.550

Socio del socio.

ARTICULO 35. — Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 20 de la Ley N° 27.444 B.O. 18/6/2018)

Surge claramente entonces que el socio oculto está siempre prohibido en todos los tipos societarios, con prescindencia de cualquier otra consideración. Y de probarse la existencias de testaferro y socio oculto, la responsabilidad legal impuesta ineludible.

La actual redacción de las normas transcriptas fue adoptada por recomendación del Grupo de Acción Financiera Internacional, para fomentar la transparencia en la identificación de los beneficiarios finales y prevenir actos de lavados de activos y financiación del terrorismo.

En concordancia con tales finalidades, la Unidad de Información Financiera ha dictado la Resolución N° 112/2021 que define a los beneficiarios finales como:

“… la/s persona/s humana/s que posea/n como mínimo el diez por ciento (10 %) del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, un fideicomiso, un fondo de inversión, un patrimonio de afectación y/o de cualquier otra estructura jurídica; y/o a la/s persona/s humana/s que por otros medios ejerza/n el control final de las mismas” (artículo 2)[1]

En la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Registro Público a cargo de la Inspección General de Justicia, exige, además, la presentación de declaraciones juradas sobre los beneficiarios finales de las sociedades una vez por año calendario.

Como conclusión de todo lo expuesto surge que, en materia societaria, la actuación del socio oculto está siempre prohibida y constituye una simulación ilícita que hace nulo el acto, con significativas responsabilidades para el testaferro (socio aparente o prestanombre) y para el socio real. Además, la sociedad, los restantes socios y los terceros podrán desconocer el acto e impedir la actuación del testaferro en los actos sociales, imputando el acto al socio oculto.

Mario E. Castro Sammartino

[1] El mismo artículo continúa estableciendo que:

Se entenderá como control final al ejercido, de manera directa o indirecta, por una o más personas humanas mediante una cadena de titularidad y/o a través de cualquier otro medio de control y/o cuando, por circunstancias de hecho o derecho, la/s misma/s tenga/n la potestad de conformar por sí la voluntad social para la toma de las decisiones por parte del órgano de gobierno de la persona jurídica o estructura jurídica y/o para la designación y/o remoción de integrantes del órgano de administración de las mismas.

Cuando no sea posible individualizar a aquella/s persona/s humana/s que revista/n la condición de Beneficiario/a Final conforme a la definición precedente, se considerará Beneficiario/a Final a la persona humana que tenga a su cargo la dirección, administración o representación de la persona jurídica, fideicomiso, fondo de inversión, o cualquier otro patrimonio de afectación y/o estructura jurídica, según corresponda. Ello, sin perjuicio de las facultades de la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA para verificar y supervisar las causas que llevaron a la no identificación de el/la Beneficiario/a Final en los términos establecidos en los párrafos primero y segundo del presente artículo.

En el caso de los contratos de fideicomisos y/u otras estructuras jurídicas similares nacionales o extranjeras, se deberá individualizar a los beneficiarios finales de cada una de las partes del contrato”.

La norma completa puede consultarse aquí:

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/355000-359999/355684/norma.htm

 

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