Con motivo de la situación general derivada de la pandemia COVID-19 han proliferado normas de todo tipo destinadas a reglar cuestiones que resultan urgentes, novedosas o bien no habían merecido un tratamiento especial en el pasado. En este contexto particular, el proyecto de ley de teletrabajo merece una atención especial. El Poder Legislativo consideró oportuno –quizás en función de que durante la cuarentena cobró centralidad- establecer una regulación especial para el teletrabajo en el ámbito de las relaciones laborales privadas.

Así, la Cámara de Diputados aprobó un texto que, posiblemente por falta de análisis o de conocimiento adecuado del tema, es decididamente contraproducente para la actividad que pretende regular.

Desde luego el teletrabajo existía antes de la pandemia y, no habiendo normativa específica al respecto, resulta razonable estipular un marco concreto para una modalidad de trabajo creciente (aunque posiblemente el mismo debería ser directamente el de las Convenciones Colectivas de Trabajo ya que la Ley de Contrato de Trabajo y las normas que la complementan también son aplicables al actual teletrabajo mal llamado “no regulado”).

En nuestro país las empresas que con anterioridad a la pandemia habían incorporado la modalidad de teletrabajo –incluso algunas lo utilizaban de manera prácticamente exclusiva-, desarrollaron una serie de herramientas particulares que permitieron, sin mayores inconvenientes, adaptar esa prestación a las necesidades operativas y a la conveniencia de los empleados.

Pues bien, el proyecto que cuenta con media sanción incorpora al teletrabajoa la Ley de Contrato de Trabajo[i](nuevo art. 102 bis), definiéndolo como “…la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”[ii].

A partir de ese encuadre general, las pautas más relevantes del ordenamiento propuesto son las siguientes:

1.- Equiparación de derechos: la persona que realice teletrabajo gozará de iguales derechos al empleado que cumpla funciones presenciales (lo que implica igualdad de remuneración).

2.- Jornada de trabajo y derecho a la desconexión: la jornada deberá acordarse por escrito con el empleador dentro del marco legal vigente[iii]. Sin embargo, los sistemas que utilice el empleador para que se realice el teletrabajo deben ser desarrollados de manera tal de impedir la conexión fuera de esa jornada laboral. Correlativamente, se establece a favor de la persona que teletrabaja el “derecho de desconexión” –básicamente el derecho a no ser contactado fuera de la jornada laboral por los medios electrónicos suministrados para teletrabajar y de desconectarse de los mismos-. Fuera de la jornada laboral el empleador no podrá remitir a la persona que teletrabaja comunicaciones por ningún medio y, tampoco, exigirle la realización de tareas finalizado el horario laboral[iv].  

3.- Derecho a horarios especiales: se establece a favor de la persona que teletrabaje y se halle –de manera exclusiva o compartida- al cuidado de un menor de 13 años y/o de una persona con discapacidad  y/o un adulto mayor con necesidades especiales de cuidado un derecho especial a contar con un horario compatible con esas tareas de cuidado[v].

4.- Voluntariedad y reversibilidad: para el traslado de un empleado “presencial” a la modalidad de teletrabajo se deberá contar con la aceptación expresa de éste[vi]. En cualquier momento el empleado podrá revocar el consentimiento y retornar a la modalidad de trabajo presencial. En ese caso, el empleador deberá –bajo pena de incumplir el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo[vii]– otorgar tareas presenciales al trabajador en el establecimiento donde las prestaba o en el eventualmente más cercano al domicilio del empleado[viii].

5.- Provisión de elementos de trabajo y compensación de gastos: el empleador será el encargado de proveer los elementos de trabajo a la persona que teletrabaje, asumiendo los costos de instalación, funcionamiento y mantenimiento. Esto incluye tanto el hardware como el software. En caso de utilización de elementos o herramientas propias del empleado, el empleador deberá compensar adecuadamente los gastos en que incurra aquel. Lógicamente el empleado será responsable por el correcto uso de las herramientas asignadas[ix], pero no se ha establecido suficientemente en el proyecto que las mismas sólo podrán ser utilizadas para el trabajo asignado y exclusivamente por el empleado. Por otra parte, se establece que en materia de gastos deberá el empleador compensar “los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios en los que incurriere”la persona que teletrabaje, lo que podría implicar, de alguna manera, el cierre del debate en torno a si esos eventuales pagos deben o no ser considerados como parte del salario[x].

6.- Contratación de trabajadores extranjeros y prestación trasnacional: en materia de contratación de extranjeros luce xenófoba. En efecto, para contratar trabajadores extranjeros no residentes en nuestro país deberá contarse con autorización[xi] y se permite que se establezcan límites máximos de vacantes para este tipo de trabajadores a través de los Convenios Colectivos de Trabajo[xii]. En los casos de teletrabajo internacional se aplicará al contrato la norma más favorable para el empleado, lo que era obvio[xiii].

7.- Accidentes, enfermedades profesionales y seguridad e higiene del trabajo: deberá compatibilizarse el texto de la Ley 24.557 (art. 6 y cctes.) y adecuarse la normativa específica en materia de seguridad e higiene a través de la autoridad de aplicación. Desde luego, los accidentes acaecidos durante la jornada de teletrabajo asignada se presumirán laborales.

8.- Derechos sindicales, intimidad del trabajador y capacitación: la norma con media sanción garantiza los derechos sindicales en igualdad de oportunidades para la persona que teletrabaje y los empleados presenciales. Asimismo, procura resguardar el derecho a la intimidad del empleado y la privacidad de su domicilio respecto de los sistemas de control que implemente el empleador. También pone en cabeza del empleador la obligación garantizar la capacitación en nuevas tecnologías a la persona que teletrabaje.

Resulta previsible que se realicen modificaciones al proyecto aprobado toda vez que el mismo contiene errores de redacción notorios[xiv] y fallas de relevancia en cuanto a su fondo en materia de limitación efectiva de derechos lo que conspirará contra ambas partes del contrato (empresas y trabajadores). En algunos aspectos resulta sobreabundante respecto de conceptos ya contenidos en la Ley de Contrato de Trabajo y en Convenios Colectivos de Trabajo y fija reglas de dudosa validez constitucional que, inclusive, podrán redundar en mayor conflictividad y/o frustrar futuras contrataciones.

Sea cual fuera la suerte del proyecto con media sanción actual, será necesario un análisis posterior de la ley que en definitiva surja para adaptarlo a las necesidades y posibilidades de las empresas que utilizan este tipo de vinculaciones de manera tal de limitar los factores evidentemente negativos que –al menos por ahora- trasunta la normativa.

Guillermo Hugo Pierini

[i] La norma general –Ley 20.744- funcionará entonces como base normativa mínima para el nuevo régimen. Art. 7° — Condiciones menos favorables: Nulidad. Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley. – Art. 8° — Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo: Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio. – Art. 9° — El principio de la norma más favorable para el trabajador: En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

[ii] Art. 21. — Contrato de trabajo: Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. – Art. 22. — Relación de trabajo: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

[iii] Ley del Jornada de Trabajo y Convenio Colectivo aplicable a la actividad.

[iv] Como se advierte fácilmente, la norma propuesta no tiene en cuenta limitaciones técnicas derivadas de sistemas, plataformas o hardware, tampoco contempla situaciones de emergencia derivadas de la índole de la prestación y limita en exceso las facultades del empleador en materia de organización del trabajo.

[v] Esto plantea severas dudas en orden a la posibilidad de establecer jornadas de trabajo reducidas acordes a esas necesidades de cuidado y, de no aclararse adecuadamente, podría incluso conspirar contra la posibilidad de incorporar al mercado laboral a personas que cuenten con las limitaciones indicadas.

[vi] Se concede al empleador la posibilidad de trasladar la prestación sin consentimiento sólo en caso de fuerza mayor debidamente comprobada.

[vii] Art. 78. —Deber de ocupación: El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Si el trabajador fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las que fue contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio. Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia, y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.

[viii] Esto conspira claramente contra la facultad de organización del trabajo del empleador consagrada por el art. 64 de la ley de Contrato de trabajo: “Facultad de organización: El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”. Por otra parte y sin bien parecería lógico, no queda claro que esta posibilidad de revocación de modalidad de teletrabajo no aplique para el personal contratado exclusivamente para teletrabajar y que nunca hubiera prestado funciones presenciales.

[ix] Ello se desprende del concepto contenido en la segunda parte del art. 86 de la Ley de Contrato de Trabajo por el cual el trabajador: “…Debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso”.

[x] Las deficiencias de la norma proyectada en materia de utilización de herramientas suministradas por el empleador y compensación de gastos son relevantes y, en caso de no ser adecuadamente revisadas, seguramente derivarán en cuestiones litigiosas. Al respecto, una reciente sentencia de la Excma. Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo reiteró que “todo valor recibido o devengado por el trabajador durante el transcurso de la relación laboral no imputable a un título distinto tendrá carácter retributivo y será entonces salario” fijando que “no resulta válido asimilar la entrega de una suma de dinero, cualquiera que sea su denominación, a los supuestos que contemplaban los incs. b) y c) del art. 103 bis de la LCT referidos a los vales de almuerzo, tarjetas de transportes, vales alimentarios y canastas de alimentos conforme lo normado por el art. 4 de la ley 24.700” (Autos: “L., C. D. y otros c/Telecom Argentina S.A. s/Diferencias de Salarios”: se trató del caso de integración del salario con lo que el CCT aplicable a la actividad denominaba “compensaciones” por gastos de telefonía y viáticos).   

[xi] La autoridad de aplicación de la Ley será el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.

[xii] La norma propuesta es, lisa y llanamente, discriminatoria e inconstitucional.

[xiii] Art. 9° Ley de Contrato de Trabajo: El principio de la norma más favorable para el trabajador: En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador

[xiv] Por ejemplo se define como la “persona que trabaja” cuando debe llamarse “empleado” o “trabajador” de manera compatible con la ley de Contrato de Trabajo.

Mario E. Castro Sammartino

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