La suspensión laboral subsidiada del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (la LCT) es un instrumento de crisis que excede el caso particular de la emergencia que actualmente vivimos por el Coronavirus.

Ha sido con anterioridad utilizado por muchas industrias para capear situaciones de disminución de actividad, superando las muchas restricciones que la jurisprudencia ha puesto al juzgar para denegar la aplicación del régimen general de suspensiones por causas económicas previsto por la LCT convirtiéndolo en la práctica en letra muerta.

Ante la emergencia producida por el COVID-19 y las medidas sanitarias de aislamiento social obligatorio, por Decreto N° 329/2020 se prohibió expresamente a los trabajadores utilizar el régimen general de suspensiones económicas de los artículos 218 y siguientes de la LCT[1], pero sí se admitió la posibilidad de acordar suspensiones subsidiadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

La suspensión laboral subsidiada del artículo 223 de la LCT consiste en acordar[2] con uno o varios trabajadores, o colectivamente a través de la representación del sindicato, la dispensa de la obligación de concurrir a sus lugares de trabajo y de prestar servicios contra el pago de una suma de dinero[3] que deberá convenirse y que será menor que el salario mensual, normal y habitual.

La suma de dinero que se acuerde con motivo de la suspensión laboral subsidiada del artículo 223 bis de la LCT no será considerada salario sino una “prestación no remunerativa” que, en consecuencia, no devengará aportes y contribuciones de la seguridad social, salvo aquellos destinados a las Obras Sociales y al Fondo Solidario de Redistribución.

La homologación del acuerdo por las autoridades administrativas del trabajo convalidaría el mismo.

La ventajas de acudir a la suspensión laboral subsidiada del artículo 223 bis de la LCT ante una crisis económica que produzca una falta o disminución de trabajo o ante una situación de fuerza mayor como en el presente constituye la pandemia son evidentes: se mantienen las fuentes de trabajo, no se priva a los trabajadores de mantener un ingreso (aunque sea menor), y se procura la conservación de las empresas mediante el ahorro que se deriva de la menor paga a los empleados y el ahorro de aportes y contribuciones de la seguridad social.

Esquemáticamente, los requisitos de procedencia de la suspensión laboral subsidiada del artículo 223 bis de la LCT son:

1. a) La existencia de situaciones de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, o de fuerza mayor, debidamente comprobadas;
2. b) Un acuerdo por escrito celebrado individual o colectivamente con los trabajadores, estipulándose el plazo de la suspensión;
3. c) El pago de una prestación no remunerativa de importe a convenir;
4. d) Si la medida no abarca a la totalidad de los trabajadores de la empresa, el respeto al orden de antigüedad y cargas de familia impuesto para el régimen general de suspensiones por causas económicas de la LCT[4]; y
5. e) La homologación de la autoridad administrativa del trabajo competente.

Dada la rigidez del vetusto derecho del trabajo argentino y la casi nula posibilidad de recurrir a la autonomía de la voluntad para regular las relaciones laborales, el instrumento de la suspensión laboral subsidiada del artículo 223 bis de la LCT aparece como la única herramienta legal a disposición de las empresas ante causas económicas que amenacen su subsistencia. Sería deseable que futuras reformas contemplen otras para flexibilizar las prestaciones laborales en un entorno local y global muy complejo y cambiante que no da para soluciones inmutables y rígidas sino dinámicas y flexibles.

Mario E. Castro Sammartino

[1] Como también se prohibieron los despidos por el mismo motivo.

[2] En el régimen general de suspensiones por causas económicas de la LCT la suspensión la dispone unilateralmente el empleador, previa tramitación del procedimiento preventivo de crisis ante la autoridad administrativa del trabajo.

[3] En el régimen general de suspensiones por causas económicas de la LCT, el trabajador no presta servicios, pero tampoco cobra suma alguna.

[4] Deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad (LCT, artículo 221, párrafos segundo y tercero).

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