La obligación de tener una guardería en la empresa, establecida por el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, ha sido finalmente reglamentada por el Decreto N° 144/2022[1].

1. Empresas comprendidas[2]

La obligación se impone por cada establecimiento de trabajo (no por empresa) donde presten tareas 100 personas o más, independientemente de su género y de las modalidades de contratación[3].

A los fines del calculo del mínimo de trabajadores por establecimiento, se computarán a:

1. a) Los dependientes de la empresa a la cual pertenece el establecimiento y que trabajen en el mismo;
2. b) Los empleados de terceras empresas en tanto esos trabajadores presten servicios en el establecimiento a considerarse[4]; y
3. c) Los teletrabajadores anexados al establecimiento de que se trate.

Este último caso que habla de teletrabajadores “anexados” se desprende del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo establecido por la Ley N° 27.555[5]. De acuerdo con el artículo 13 de este último cuerpo legal y a los fines de la representación sindical de los teletrabajadores, los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo deberán ser anexad0s por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa. Esta anexión implicará el cómputo de los trabajadores anexados a los fines de la eventual provisión de la guardería en la empresa.

2. Objeto de la obligación

La obligación deberá cumplirse ofreciendo espacios de cuidado para niños de entre 45 días y 3 años, que estén a cargo de los trabajadores durante la respectiva jornada de trabajo.

Las empresas cuyos establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a 2 kilómetros entre sí, podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro del radio mencionado.

Podrá subcontratarse la implementación de los espacios de cuidado con terceras empresas que presten estos servicios.

Las condiciones de los espacios de cuidado y su correspondiente habilitación deberán ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.

3. Posibilidad de sustituir la obligación

La obligación de proveer guardería en la empresa podrá ser sustituida por el pago de una suma de dinero no remunerativa en los siguientes casos:

1. a) Cuando en los Convenios Colectivos de Trabajo así se lo establezca, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados; y
2. b) En los casos de teletrabajadores.

Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares previsto en la Ley N° 26.844.

El monto para reintegrar en concepto de pago por guardería en la empresa o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor. En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador a tiempo completo.

4. Sanciones por incumplimiento

La falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave en los términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley Nº 25.212 que ratifica el Pacto Federal del Trabajo, y podrá ser sancionada con multa del 50% al 2.000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado[6].

5. Vigencia

La obligación explicada entrará en vigor el 23 de marzo de 2023, pero los empleadores deberán analizar desde ahora de que manera cumplirán con la misma, sin perjuicio de las eventuales estipulaciones adicionales que puedan establecerse para las distintas actividades por negociación colectiva.

Mario E. Castro Sammartino

[1] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/360000-364999/362578/norma.htm

[2] Para aquellas empresas no comprendidas que igual deseen beneficiar a sus empleados para el cuidado de sus hijos, el artículo 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, inciso f), ya preveía que son beneficios sociales, no remunerativos, los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones.

[3] Se incluyen así a los empleados contratados por tiempo indeterminado como también, por ejemplo, a los contratados a plazo fijo y eventuales.

[4] Esto comprendería, por ejemplo, a los empleados de terceras empresas que prestasen servicios de limpieza y vigilancia.

[5] Sobre el tema del teletrabajo pueden consultarse, entre otros, los siguientes artículos publicados en nuestro Blog Legal:

https://cspabogados.com.ar/guia-practica-del-teletrabajo/; https://cspabogados.com.ar/reversibilidad-en-el-teletrabajo/;https://cspabogados.com.ar/compensacion-de-gastos-en-el-teletrabajo/; https://cspabogados.com.ar/teletrabajo-en-los-convenios-colectivos/ 

[6] Sin perjuicio de los reclamos de los trabajadores afectados por el pago del beneficio no otorgado, como de la hipotética calificación del incumplimiento como injuria laboral y posibilidad de despido indirecto.

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