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COVID-19 como enfermedad profesional no listada

por | 4 May 2020

Dentro de la profusión de normas surgidas de la situación de emergencia sanitaria ampliada y derivada de la enfermedad COVID-19, el día 14 de abril de 2020 se publicó el DNU 367/2020 que incluyó al COVID-19 como enfermedad profesional no listada que obligatoriamente deben cubrir las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo[i].

En la norma se destaca como necesario formular e implementar políticas laborales y de seguridad social coordinadas para tutelar la salud de los trabajadores con riesgo de exposición al virus SARS-CoV-2, por el hecho o en ocasión de su desempeño laboral, realizado en ejercicio de la dispensa de aislamiento determinado a partir del DNU 297/2020 y exclusiones posteriores.

En este sentido, la normativa de base que rige en nuestro país en materia de prevención y cobertura de accidentes de trabajo (Ley 24.557[ii]) queda enmarcada dentro de la Seguridad Social abarcando aspectos tales como riesgos de trabajo, enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, prestaciones, prevención y rehabilitación.

A cargo de las citadas Aseguradoras de Riesgo del Trabajo se encuentra brindar las prestaciones correspondientes y determinar los modelos de prevención de accidentes. Ello, básicamente, se materializa al ofrecerse a los empleadores y trabajadores coberturas médicas y/o prestaciones dinerarias para paliar los efectos de los accidentes o contingencias derivadas del trabajo (en tanto surja de las mismas incapacidad, muerte o enfermedad profesional del trabajador, conceptos definidos expresamente en la ley[iii]). Por otra parte y simultáneamente esas empresas Aseguradoras se hallan a cargo de diseñar y controlar la aplicación de los planes y estrategias de prevención de accidentes y contingencias del trabajo que deben implementar las empresas.

Con referencia a la cobertura de enfermedades profesionales (art. 6° inc. 2° de la Ley citada –ver nota (ii)-) el Decreto 658/1996 (y sus posteriores modificaciones), estipula el listado de enfermedades profesionales cuya cobertura resultará obligatoria para las Aseguradoras.

Pues bien, en el contexto del brote del nuevo coronavirus, resultaba plausible considerar que las patologías contraídas por exposición en el trabajo a dicho agente patógeno debían incluirse en el listado y podrían considerarse como enfermedades profesionales

Consecuentemente, el Decreto referido prevé lo siguiente:

  • La enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional[iv], ello, mientras se encuentre vigente la medida de aislamiento dispuesta por el DNU 297/2020 o sus eventuales prórrogas, para todos aquéllos trabajadores dependientes que se encuentran excluidos mediante dispensa legal y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
  • En los casos de trabajadores de la salud[v] se considerará que la enfermedad COVID-19, guarda relaciónde causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre la inexistencia de este último supuesto fáctico[vi].
  • Las disposiciones del DNU se aplicarán a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del DNU N° 297 de fecha 19 de marzo de 2020[vii].
  • Las Aseguradoras no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el decreto en análisis, y deberán adoptar los recaudos necesarios para que, al tomar conocimiento de la denuncia del infortunio laboral acompañada del correspondiente diagnóstico confirmado[viii], el trabajador damnificado reciba, en forma inmediata, las prestaciones previstas en la Ley N° 24.557 y sus normas modificatorias y complementarias.
  • La determinación definitiva del carácter profesional de la mencionada patología quedará, en cada caso, a cargo de la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.), según el procedimiento previsto por la Resolución SRT 38/2020[ix].
  • El Decreto le confiere la norma a la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C) la facultad de invertir la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por la enfermedad COVID-19 para los casos de contagios masivos en igual lugar y circunstancia de trabajo o algún hecho particularmente revelador de que el contagio hubiera tenido relación con el desempeño del trabajador en el marco de sus funciones o en ocasión de las mismas.

Como se indicaba al inicio, categorizar al COVID-19 como enfermedad profesional no listada, someter al trabajador y a la empresa a la obtención de recaudos para acreditar la profesionalidad de la contingencia y limitar la posibilidad de reclamo a un plazo derivado del régimen de aislamiento, realmente no parece haber modificado mucho las alternativas disponibles en relación al régimen legal ya vigente y las posibilidades que éste otorgaba ya que son, en definitiva, casi las mismas que surgen de la norma. En este sentido la reciente Resolución N° 38/2020 de la SRT ha venido a ratificar esa equivalencia práctica de situaciones antes y después del DNU 367/2020[x].

Efectivamente, que una enfermedad no esté listada ni identificada como un agente de riesgo biológico[xi], no implicaba la imposibilidad de su reclamo como profesional. En este orden, el COVID-19 debía aún antes del Decreto ser entendido como un agente de riesgo laboral y, en tal condición, ya era susceptible de considerarse como eventual enfermedad profesional cuando hubiere existido una relación causal entre la prestación de tareas y la enfermedad.

De cualquier modo y al menos, el DNU 367/2020 no incurre en dislates tales como, por ejemplo, la Resolución N° 022 del Ministerio de Trabajo del Ecuador (de fecha 28/4/2020) que, directamente, dispone que la enfermedad no debe ser considerada con carácter de profesional o accidente de trabajo[xii].   

Laura Liliana Giardullo                             Guillermo Hugo Pierini

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[i] Se lo hace en la categoría de “enfermedad no listada” lo que, de alguna manera, diluye la cobertura tanto para el trabajador como para la empresa.

[ii] Modificada por las Leyes 26.773 y 27.348.

[iii] El art. 6° de la Ley 24.557 define las siguientes contingencias cubiertas: 1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido. 2. a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes: 2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones: i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia. ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico. En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia. 2 c) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la ART considere que la misma no se encuentra prevista en el listado de enfermedades profesionales, deberá sustanciarse el procedimiento del inciso 2b. Si la Comisión Médica Jurisdiccional entendiese que la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en dicho inciso, lo comunicará a la ART, la que, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador, estará obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la presente ley. En tal caso, la Comisión Médica Jurisdiccional deberá requerir de inmediato la intervención de la Comisión Médica Central para que convalide o rectifique dicha opinión. Si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalidase la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la ART cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. Si la Comisión Médica Central convalidara el pronunciamiento deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que correspondieren. Tal decisión, de alcance circunscripto al caso individual resuelto, no importará la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La Comisión Médica Central deberá expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica Jurisdiccional. 2 d) Una vez que se hubiera pronunciado la Comisión Médica Central quedarán expeditas las posibles acciones de repetición a favor de quienes hubieran afrontado prestaciones de cualquier naturaleza, contra quienes resultaren en definitiva responsables de haberlas asumido. 3. Están excluidos de esta ley: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo: b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

[iv]Como se ha indicado, “no listada”, en los términos del apartado 2 inciso b) del artículo 6º de la Ley Nº 24.557.

[v] Definido a título ilustrativo en la Resolución SRT N° 38/2020 (art. 18) como: personal médico, de enfermería, auxiliares (entendiéndose por tal camilleros, choferes de ambulancia y de transporte de residuos patológicos, mucamas; personal de limpieza y empresas de saneamiento, incluyendo residuos patológicos), de esterilización, administrativos, de vigilancia, secretarias de servicios, mantenimiento, kinesiólogos, bioquímicos (laboratorio y toma de muestras) y todas aquellas actividades desarrolladas en cumplimiento de tareas asistenciales en los tres niveles de atención (guardia, internación y terapia intensiva).

[vi] Esta presunción rige para este sector de trabajadores, hasta los SESENTA (60) días posteriores a la finalización de la vigencia de la declaración de la ampliación de emergencia pública en materia sanitaria realizada en el Decreto 260/20, y sus eventuales prórrogas.

[vii] Entendemos que este punto es potencialmente controversial en cuanto a la fecha de inicio de vigencia de la presunción.

[viii] Estudio de diagnóstico de entidad sanitaria incluida en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) creado por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN (M.S.N.) Nº 1.070 de fecha 26 de junio de 2009, con resultado positivo por coronavirus COVID-19, debidamente firmado por profesional identificado y habilitado por la matrícula correspondiente (art. 1° Resolución Superintendencia de Riesgos del Trabajo N° 38/2020).

[ix] Los recaudos de la presentación inicial ante esa Comisión (art. 3° de la Resolución SRT N° 38/2020) son los siguientes: Cesada la Incapacidad Laboral Temporaria (I.L.T.) y verificada la denuncia de la contingencia en el REGISTRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado por la Resolución S.R.T. N° 840 de fecha 22 de abril de 2005, el trámite para la determinación definitiva del carácter profesional de la enfermedad COVID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 deberá ser iniciado por el/la trabajador/a, sus derechohabientes o su apoderado/a, a través de la Mesa de Entradas de la COMISIÓN MÉDICA JURISDICCIONAL (C.M.J.) correspondiente al domicilio del trabajador/a o mediante la Mesa de Entradas Virtual que se habilitará al efecto en conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la presente resolución, debiendo acompañar: 1. Escrito de presentación con correspondiente patrocinio letrado, que deberá contener: a) Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas así como las jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y normas complementarias (según artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 367/2020); b) El fundamento de la relación de causalidad directa e inmediata de la enfermedad denunciada COVID-19, con el trabajo efectuado en el contexto de dispensa al deber de aislamiento social, preventivo y obligatorio; 2. D.N.I. del/a trabajador/a (copia o escaneado de anverso y reverso); 3. D.N.I. y Matrícula del/a abogado/a patrocinante (copia o escaneado de anverso y reverso); 4. Historia Clínica de la enfermedad COVID-19, para el supuesto de haber recibido tratamiento médico asistencial a través de Obra Social o en prestadores públicos o privados; 5. Constancia de Alta Médica otorgada por la A.R.T. o el E.A. de conformidad con lo dispuesto por la Resolución S.R.T. Nº 1.838 de fecha 01 de agosto de 2014 y complementarias; 6. Toda otra documentación de la que intente valerse a efectos de acreditar la invocada relación de causalidad.

[x] Ni más ni menos que cambiar para que todo siga igual (y permitir que algunos oportunistas pretendan sacar rédito de supuestos avances legislativos que no son tales).

[xi] Por art. 4º de la Resolución SRT N° 81/2019 se aprobó el “Listado de Códigos de Agentes de Riesgo” (Anexo III) que incluyó, no sólo a los agentes biológicos específicos y nominados, sino también a “otros agentes biológicos bacterianos (no incluidos en el Decreto N° 658/96 ni en los posteriores al mismo)

[xii] Ecuador registra al día de esta publicación 90 médicos y 15 enfermeros fallecidos por COVID-19.

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