1) La contratación de influencers: un medio más de publicidad de las empresas

La sociedad de la información en la que vivimos ha producido que los consumidores se ven expuestos a un exceso de datos y de campañas publicitarias que enturbian el juicio y hacen difícil la toma de decisiones de inversión o consumo.

Ante el panorama descripto, las empresas han recurrido a personas susceptibles de inspirar confianza o admiración en los consumidores para influenciarlos a concretar transacciones, especialmente a través de las redes sociales. Las opiniones, consejos, sugerencias, relato de experiencias, etcétera, de estos influencers son muchas veces decisivos para concretar una compra o realizar una inversión.

Hasta el momento, no existe en nuestro país una regulación específica de la actividad de los influencers. Es entonces del mayor interés tratar de dar un enfoque legal a la contratación y actividad de los influencers, con las herramientas legales generales a disposición en la Argentina, como así también considerar que se debe tener en cuenta en la contratación de influencers para mitigar la responsabilidad por la actividad de los mismos.

2) Definición de influencers

No la hay en nuestro derecho, ni existe una definición universal de los mismos. De acuerdo con las definiciones dadas en países que sí han regulado la actividad de los influencers, como es el caso de Francia, los influencers son las personas físicas o jurídicas que, a título oneroso, utilizan su reputación entre su audiencia para comunicar contenidos al público por medios electrónicos con el fin de promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios o cualquier causa.»[1].

Sin ser una definición legal, también se los considera como personas con poder para influir en las decisiones de compra de los demás debido a su: Posición. Autoridad. Fama. Experiencia o conocimientos. Relación auténtica con su público o seguidores[2].

3) Algunas conductas reprochables de la actividad de los influencers

Por medio de los influencers, sea por el diseño de la campaña por la propia empresa que los contrata o por la libertad y excesos de los contratados en la creación de los contenidos, muchas veces se incurre en la difusión de informaciones falsas o publicidades engañosas que inducen a error en los consumidores, de especial trascendencia cuando se trata de productos destinados al cuidado personal, alimentación o salud o de importantes decisiones patrimoniales.

La especial ascendencia que ejercen los influencers sobre sus seguidore hace más grave la consecuencia de la publicidad que se realice a través de los mismos y los daños que se provoquen, especialmente cuando hay menores o ciertos colectivos afectados.

La falta de regulación específica en nuestro país de la actividad de los influencers no implica que no existan herramientas legales para el reproche de su actividad como así también la de las empresas que los contratan, pudiéndose aplicar las normas generales de responsabilidad civil del Código Civil y Comercial de la Nación y específicas de información y publicidad de la normativa de defensa del consumidor y lealtad comercial, entre otras. A punto tal que algunos casos sobre actividades de influencers ya hayan llegado a decisión judicial o de los organismos de control de determinadas actividades[3].

 4) ¿Qué se debe tener en cuenta en la contratación de influencers?

Para evitar incurrir en responsabilidades, tanto las empresas como los propios influencers deberían estar relacionados con un adecuado contrato que establezca las condiciones y límites de la contratación de influencers y su accionar.

Entre las muchas consideraciones a tener en cuenta, se pueden mencionar:

a) Las particularidades de la publicidad

Se debe especificar con precisión qué productos o servicios se van a promocionar, en qué redes sociales o medios, con qué frecuencia, con qué formato y con qué contenido. También se debe indicar si el influencer tiene libertad creativa o si debe seguir las pautas establecidas por la empresa. En este último caso, el influencer, por ejemplo, deberá deslindar toda responsabilidad y garantizarse la indemnidad por las informaciones que le brinde la empresa sobre las especificaciones y servicios que publicite, asegurándose contar con los debidos elementos para probar lo que se le ha informado e instruido en caso de que se le atribuya responsabilidad.

b) La retribución del influencer

Se debe establecer el monto, la forma y el plazo de pago que recibirá el influencer por su trabajo. La remuneración puede ser monetaria o en especie (productos, servicios, comisiones, etc.). También se debe especificar si hay algún tipo de incentivo o bonificación adicional por el cumplimiento de objetivos o por el impacto de las publicaciones.

Sobre este punto, cualquiera sea la acción comercial y publicitaria que realicen los influencers sobre productos y servicios, se debería advertir claramente que se paga y percibe una compensación por la misma, es decir, que no se trata de una revisión independiente y desinteresada.

c) Los derechos de propiedad intelectual e industrial

Se debe determinar quién es el titular de los derechos de autor y de marca sobre el contenido generado por el influencer, así como las condiciones de uso, cesión o transferencia de esos derechos.

d) La exclusividad y la competencia

Hay que acordar si el influencer tiene o no la obligación de trabajar en exclusiva para la empresa o si puede colaborar con otras marcas del mismo sector o de sectores afines. En caso de que haya exclusividad, se debe indicar el alcance y la duración de la misma, así como las posibles sanciones por incumplimiento.

e) La confidencialidad y la protección de datos

Se debe garantizar que el influencer respete la confidencialidad de la información y los datos que reciba de la empresa, así como que cumpla con la normativa de protección de datos personales de sus seguidores que fuera aplicable.

f) La responsabilidad y la garantía

Se debe establecer la responsabilidad de cada parte en caso de incumplimiento del contrato o de causar daños a la otra parte o a terceros por el contenido publicado. También se deben incluir las garantías de calidad y veracidad del contenido, así como el cumplimiento de las normas legales y éticas aplicables a la publicidad digital.

g) La inclusión de las llamadas cláusulas de moralidad

Las cláusulas de moralidad son estipulaciones contractuales donde se definen conductas que una de las partes considera inaceptables y que pueden tener distintos efectos sobre el contrato, entre ellos la extinción con causa y el reclamo de los daños y perjuicios.

Estas cláusulas deben estar en línea con lo códigos de conducta y valores de la parte en cuyo favor se establece, y tienen por finalidad la protección de la imagen de la empresa y de sus marcas dada la asociación que se produce entre la imagen y marcas de la empresa con la del influencer.

Dichas cláusulas pueden definirse como las disposiciones contractuales que identifican una o varias conductas llevadas a cabo por una de las partes que la otra considera inaceptables y que, en consecuencia, le permiten hacer uso de una serie de recursos legales, entre los cuales puede encontrarse la rescisión contractual.

En la elaboración del contrato, además de la normativa general argentina que pueda resultar de aplicación a la actividad de los influencers, pueden también tenerse en cuenta como criterios orientadores:

(i) Los diversos proyectos de leyes regulatorios de la actividad que, pese a no tener vigencia legal, pueden tomarse como orientativos de pautas[4];

(ii) Las recomendaciones de entidades de la industria de la publicidad contenidas en sus códigos y guías[5]; y

(iii) Las normativas extranjeras que hayan regulado específicamente la actividad[6].

5) Conclusiones

El diseño e instrumentación de un cuidadoso, detallado y comprensivo contrato es fundamental si una empresa quiere utilizar la actividad de los influencers como medio de publicidad.

Recurrir entonces al asesoramiento profesional es indispensable para poder concretar una adecuada instrumentación contractual que tenga en cuenta las normas generales de nuestro derecho, las regulaciones foráneas, las recomendaciones de reconocidas entidades privadas que han estudiado el tema, complementado todo con el criterio y buena práctica profesional del abogado de confianza que redacte los documentos.

Así, las empresas que quieran recurrir a la contratación de influencers para publicidad deben actuar con prudencia y profesionalismo, para evitar responsabilidades o sanciones que puedan perjudicar su imagen o su negocio. Por su lado, los “influencers” deben ser conscientes de su responsabilidad profesional y social como comunicadores, y actuar con honestidad y transparencia, teniendo en cuanta que en sus conductas muchas personas depositan la fe y confianza para realizar actos trascendentes en sus vidas y patrimonios.

Mario E. Castro Sammartino

[1] (cfr. Artículo 1 de la ley francesa n° 2023-451 del 9 de junio de 2023, traducción realizada mediante inteligencia artificial (Ver https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047663185).  

[2]Ver:https://content.next.westlaw.com/practical-law/document/I7f0d140d2f9b11e99687ad62ac048e9b/Influencer?viewType=FullText&transitionType=Default&contextData=(sc.Default)#:~:text=Influencers%20are%20individuals%20with%20the,Authority.

[3] Puede mencionarse como ejemplos las distintas causas judiciales que investigan presuntos delitos de estafas piramidales. También un reciente fallo donde un influencer fue condenado al pago de una multa por proferir una frase agraviante hacia una persona perteneciente al colectivo LGTBQI+ («G., M. J. s/ s71 ter -hostigamiento digital» – Juzgado de 1ra Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 21 – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – 19/03/2024 (sentencia no firme). elDial.com – AADEAD. Publicado el 21/03/2024. Y también el fallo dónde la Sala N° 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores a un influencer financiero y a una sociedad de esa industria por haber recomendado en forma pública la compra de acciones de una empresa vinculada a un grupo económico.

[4] Ver https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/1358.20/S/PL

[5] Por ejemplo, las elaboradas por el Consejo de Autorregulacion Publicitaria: el Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, la Guía para la comunicación con fines comerciales de los influencers; las Recomendaciones para influencers sobre comunicación con fines comerciales, entre otras.

[6] Como la de la Federal and Trade Commision de los Estados Unidos de América (Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising: https://www.ecfr.gov/current/title-16/chapter-I/subchapter-B/part-255#part-255); la ya mencionada ley francesa n° 2023-451 del 9 de junio de 2023, y el resto de la normativa comunitaria y de algunos países de la Unión Europea (Respecto a Francia ver: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000047663185; En relación a la Unión Europea en general: https://www.europe-consommateurs.eu/en/shopping-internet/influencers.html#:~:text=Since%209%20June%202023%2C%20a,services%20or%20any%20cause%20whatsoever” ).

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