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¿Es un virus causa de fuerza mayor para el derecho?. Una aproximación desde el derecho del trabajo

por | 21 Mar 2020

¿Es un virus causa de fuerza mayor para el derecho? Es la pregunta que a esta altura se están haciendo muchas personas, familias y empresas, en muchas dimensiones diferentes, ante la dramática paralización de actividades por el Coronavirus y con una duración difícil de pronosticar.

La respuesta proyectará sus efectos a muchas ramas del derecho como el derecho de los contratos, de la familia, del consumo, del trabajo, etcétera.

El Código Civil y Comercial de la Nación (el CCCN) define a la fuerza mayor en su artículo 1730 (la negrita fue agregada por nosotros):

ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

A la imprevisibilidad e inevitabilidad debe agregarse como requisito de la fuerza mayor su ajenidad para quién pretende eximirse de sus obligaciones; es decir, el supuesto de hecho alegado como de fuerza mayor no debe haberse producido por su culpa (CCCN, artículo 1733, inciso d), ni debe ser una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad (CCCN, artículo 1733, inciso e).

Por lo anterior la respuesta a la pregunta es afirmativa: el virus es causa de fuerza mayor. Como también lo son todas las normas de emergencia dictadas por el gobierno nacional que restringen severamente ciertos derechos constitucionales de las personas, aunque claramente protegen también otros. Y así, un hecho de la naturaleza como el virus y un acto del príncipe como las normas legales, extenderán sus efectos como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor en todas las dimensiones legales que presente la catástrofe.

En esta oportunidad brindaremos solo algunas reflexiones sobre la fuerza mayor en el derecho del trabajo.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a través de su Resolución N° 297/2020 publicada en el Boletín Oficial con fecha 20 de marzo de 2020, tácitamente reconoce tácitamente la existencia de la fuerza mayor con la definición del CCCN al resolver, entre otras cosas (la negrita la hemos agregado), que:

  • Los trabajadores  y  trabajadoras  alcanzados  por  el  “aislamiento  social  preventivo  y  obligatorio”  quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo;
  • Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las  condiciones  en  que  dicha  labor  será  realizada;
  • Quienes efectivamente  acuerden  este  modo  de  realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados;
  • Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades descriptas en el artículo 6 del DCNU-2020-297-APN-PTE y sus reglamentaciones, serán considerados “personal esencial” y la continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía nacional (artículo 203, Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744, T.O. 1976 y sus modificatorias que impone la realización obligatoria de horas extras);
  • Están incluidos dentro del concepto de trabajadores quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de Diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios;
  • La reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador. Las horas  suplementarias  que  resulten  de  cumplimiento  necesario  para  estos  fines,  tendrán  una  reducción  del  95% de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino; y
  • La necesidad  de  contratación  de  personal  mientras  dure  la  vigencia  del  “aislamiento  social  preventivo y obligatorio”, deberá ser considerada extraordinaria y transitoria en los términos del artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo. Los salarios de los trabajadores contratados por este período bajo esta modalidad tendrán  una  reducción  del  95%  de  la  alícuota  prevista  en  el  artículo 19  de  la  Ley  N°  451  que  se  destine  al  Sistema Integrado Previsional Argentino.

Las mencionadas previsiones de la resolución ministerial eximen del cumplimiento de muchas de las obligaciones laborales impuestas en situaciones normales.

Desde el lado de la Ley de Contrato de Trabajo (la LCT) se contempla a la fuerza mayor como causal para suspender o despedir, sin pago de salarios o con indemnizaciones reducidas, pero sin brindarse una definición de fuerza mayor por lo que, haciendo dialogar a las fuentes, su definición y efectos deberían ser los del CCCN: un hecho imprevisible, inevitable y ajeno al empleador, que exime de responsabilidad salvo en la medida dispuesta por la LCT: no obliga al empresario a pagar los salarios en caso de suspensión, y solo manda pagar el 50% de las indemnizaciones en caso de despido.

Por supuesto, siempre que, además, se respeten las restantes exigencias de la LCT en cuanto a plazos máximos de suspensión y orden de antigüedad en las suspensiones y despidos. Es decir, las medidas posibles deben estar también  moduladas por el tiempo por el cual dure la causal de fuerza mayor si esta no se agota en un solo instante (por ejemplo un incendio sin culpa alguna del empleador que destruye su púnico establecimiento fabril) sino que se prolonga: no es posible despedir sin primer suspender y, sin la fuerza mayor se prolonga en el tiempo por plazos mayores a los permitidos para las suspensiones (75 días en un año), recién acudir a la medida más extrema del despido.

Y por último, como lo ha exigido la jurisprudencia para supuestos económicos de falta o disminución de trabajo, es necesario que se hayan adoptado todas las medidas posibles para tratar de superar la situación y mantener la prestación de labores y los puestos de trabajo como, por ejemplo, el trabajo remoto.

Se sigue de lo expuesto que las posibilidades que brinda la LCT no deben ser utilizadas a la ligera y sin un cuidadoso análisis de cada caso, con las particularidades generales de la industria de que se trate y su situación previa y posterior a la aparición del virus, y del empleador en particular. Todo a los fines de hacer efectivo un equilibrio razonable entre las obligaciones generales de colaboración y buena fe, y los principios de conservación de las fuentes de trabajo, protección del trabajador y conservación de la empresa, a los fines de evitar utilizar la fuerza mayor derivada del virus como una oportunidad para disimular situaciones que se arrastraban desde antes y que formaban parte del riesgo empresario.

Cuestión adicional pero no menor para considerar sería la de si es obligatorio la promoción del procedimiento preventivo de crisis antes de suspender o despedir por fuerza mayor y cuales serían los efectos o sanciones de su omisión[1].

Finalmente, si el virus es causa de fuerza mayor de despido en los términos del artículo 247 de la LCT, no procedería indemnización duplicada alguna.

Como alternativa a las suspensiones y despidos por fuerza mayor, se encuentra también la llamada suspensión subsidiada del artículo 223 bis de la LCT. Por esta norma y ante casos de fuerza mayor ocasionados por la pandemia se podría acordar con los empleados el pago de una retribución menor, que se considerará legalmente una prestación no remunerativa, en compensación por las suspensiones de la prestación laboral.  La suspensión podrá pactarse individual o colectivamente y deberá ser homologada por la autoridad del trabajo. La asignación de dinero acordada con los trabajadores solo tributará las contribuciones para las Obras Sociales.

Para finalizar y como muestra que la situación provocada por el Coronavirus es absolutamente excepcional y de fuerza mayor nos preguntamos como se podrían instrumentar suspensiones, despidos, procedimientos preventivos de crisis, suspensiones subsidiadas y homologaciones de las autoridades del trabajo cuando existen normas legales sanitaria de aislamiento y prohibición de desplazamientos, todas de orden público y con amenazas penales.

Seguiremos profundizando en estos temas a medida que surjan nuevas normas legales, se nos ocurran argumentos adicionales o las circunstancias encuentren alguna forma de orden para dar cauce a esta excepcionalidad absoluta que estamos atravesando.

Dadas las normas de emergencia dictadas por el Estado Nacional, hemos suspendido toda actividad presencial. Por lo que para analizar y responder sus inquietudes estaremos en contacto con nuestros clientes e interesados a través de correo electrónico o medios tecnológicos de comunicación instantánea, conferencia o videoconferencia que les sea de mayor comodidad.

[1] El art. 98 de la ley 24.013 establece que, con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10 por ciento en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a más del 5 por ciento en empresas de más de 1000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo.

Mario E. Castro Sammartino

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