Responsabilidad penal empresaria: un corto tiempo para establecer un programa de integridad

La Ley Nº 27.401, estableciendo un régimen específico sobre la responsabilidad penal empresaria en Argentina, fue publicada en el Boletín Oficial el 1 de diciembre de 2017, y entrará en vigencia el 1 de marzo de 2018.

Delitos

De conformidad a los artículos 1 y 2 de la Ley 27,401, las personas jurídicas privadas[1] pueden ser responsabilizadas penalmente cuando con su intervención directa o indirecta, o en su nombre, interés o beneficio, se haya cometido uno de los siguientes delitos tipificados por el Código Penal de la Nación:

  • Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal de la Nación;
  • Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto por el artículo 265 del Código Penal de la Nación (inciso b);
  • Exacciones ilegales cometidas por un funcionario público en su propio beneficio o en el beneficio de un tercero, previsto por el artículo 268 del Código Penal de la Nación;
  • Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal de la Nación; y
  • Balances e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional, previsto por el artículo 268 del Código Penal de la Nación.

La responsabilidad subsistirá aún cuando los delitos hayan sido cometidos por un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La ausencia de la identificación o juzgamiento de la persona humana que haya intervenido en el delito no impide la condena de la persona jurídica, siempre que el delito no pudiera haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica (artículo 6 de la Ley Nº 27.401). Las responsabilidades de la personas humanas y de las personas jurídica son así independientes.

Sanciones

La Ley Nº 17,401 establece las siguientes penalidades: multas (que oscilan entre dos y cinco veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener como consecuencia del delito); suspensión total o parcial de actividades por hasta diez años; suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier actividad vinculada con el Estado, por un plazo que no exceda los diez años; disolución o liquidación de la personería cuando la persona jurídica haya sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; pérdida o suspensión de beneficios estatales; publicación de un extracto de la sentencia condenatoria (artículo 7). Adicionalmente, también se aplica el decomiso de los bienes que sean producto del delito (Ley 27.401, artículo Nº 10).

Por aplicación del artículo 9 de la Ley 27.401, la persona jurídica estará exenta de penas cuando simultáneamente: (i) haya denunciado espontáneamente el delito como consecuencia de una actividad de detección e investigación interna; (ii) haya implementado un programa de integridad adecuado, antes de que ocurra el hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los participantes en el delito; y (iii) haya devuelto el beneficio indebido obtenido por la comisión delito.

La prescripción de la acción penal contra las personas jurídicas es de 6 años (Ley Nº 27.401, artículo 5).

Programa de integridad

La Ley Nº 27,401, en su artículo 22 y siguientes, regula las características y contenido del programa de integridad, para prevenir, detectar, y corregir los delitos antes explicados.

La existencia de un programa de cumplimiento es obligatoria para las personas jurídicas que quieran participar en ciertas contrataciones públicas (Ley 27.401, artículo 24)[2]. Sin embargo y en cualquier caso, si la persona jurídica tiene en vigor un programa de integridad, la misma puede beneficiarse de la exención de pena en ciertas circunstancias (ver más arriba la explicación sobre la exención de penas).

Conforme al artículo 23 de la Ley Nº 27.401, el programa de integridad debe contener al menos los siguientes elementos:

  • Un código de ética o de conducta (o la existencia de políticas y procedimientos de integridad), aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores, de forma tal de prevenir la comisión de los delitos;
  • Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos, o en cualquier otra interacción con el sector público; y
  • La realización de capacitaciones periódicas a directores. administradores y empleados sobre el programa de integridad.

El programa de integridad puede también contener:

  1. Un análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa;
  2. Apoyo visible al programa por parte de la alta dirección;
  3. Canales internos de denuncia, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;
  4. Una política de protección de denunciantes;
  5. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética;
  6. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios;
  7. Debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para evaluar potenciales acciones ilegales o vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
  8. Monitoreo y evaluación continuos de la efectividad del programa;
  9. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa; y
  10. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las autoridades nacionales, provinciales o municipales.

Sea que sus compañías tengan negocios con el gobierno o no, los directores y gerentes en la Argentina tienen entonces un apremiante plazo de 90 días para poner en funcionamiento un adecuado programa de cumplimiento, no solo para proteger sus compañías sino también sus propias responsabilidades contra potenciales delitos que los socios, directores, gerentes, empleados o cualquier tercero – actuando en nombre de la compañía o no – pudieren cometer.

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Mario E. Castro Sammartino

[1] El Código Civil y Comercial de la Nación enumera las personas jurídicas privadas en su artículo 148, y las regula en su articulo 151 y siguientes. La responsabilidad penal se aplica a todas las personas jurídicas privadas, aún cuando el Estado tenga una participación en las mismas (Ley Nº 27.401, artículo 1).

[2] Contratos que deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro; y contratos que encuadren dentro del Régimen General de Contrataciones del Estado Nacional (Decreto N° 1023/201), las leyes de obras públicas (Ley N° 13.064), las concesiones de obra pública (Ley N° 17.520), las asociaciones público-privadas (Ley N° 27.328), y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

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