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Personal de la industria informática: guardias pasivas, teletrabajo, trabajo en base a proyectos, y otros desafíos que presenta para el derecho del trabajo argentino

por | 3 Mar 2019 | Empresas, Laboral y seguridad social, Tecnología de la información y las comunicaciones

Desafíos que presenta el personal de la industria informática para el derecho del trabajo

El personal de la industria informática presenta importantes desafíos para el obsoleto derecho del trabajo argentino, pensado para una época y realidad que no es la que exhiben las actividades de las modernas empresas de la tecnología de la información y de las comunicaciones.

La dinámica y pujanza de las empresas de informática argentinas, insertas firmemente en la economía global a punto que se han convertido en importantes exportadora de servicios que ya merecen la atención de la potestad tributaria del estado, no se ha reflejado en una normativa acorde que regule la relaciones de trabajo del personal de la industria informática.

Las necesidades de las empresas de informática exigen prestaciones de sus recursos humanos que desbordan los moldes de los oficios, ocupaciones o profesiones tradicionales: teletrabajo (muchas veces en franjas horarias alineadas con aquellas de los clientes del exterior que requieren de sus servicios); disponibilidad de los empleados fuera de los horarios de trabajo del establecimiento, o en días feriados que no lo son en los países requirentes de la actividad; expatriaciones por períodos cortos o más prolongados del tiempo; atención ininterrumpida 24 x 7 x 365 en algunos casos; trabajo en base a proyectos u objetivos que pueden justificar la utilización de un sistema de banco de horas y de cálculo de la jornada máxima laboral en base a promedios, o el reconocimiento por un tiempo limitado de incentivos remunerativos por liderazgo, dedicación especial, etcétera, son solo algunos ejemplos.

Panorama normativo del personal de la industria informática

El derecho del trabajo argentino, tanto legal como convencional, se encuentra en deuda con las empresas informáticas y con el personal de la industria informática.

Las leyes generales (por ejemplo, la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, o la Ley de Jornada de Trabajo Nº 11.544) ni por asomo receptan la problemática del personal de la industria informática. Así y por ejemplo:

  1. a) Las guardias pasivas – que se dan cuando el trabajador puede ser consultado o requerido a comparecer fuera de su jornada de trabajo – no se encuentran expresamente reguladas, provocando reclamos de cómo deben ser remuneradas. Sobre el punto, en un reciente fallo de la justicia nacional de trabajo se ha resuelto que no corresponde computar como hora extra el tiempo en que un empleado se encontró de guardia pasiva sin prestar servicio alguno:

1. La llamada “guardia de disponibilidad” en la que el trabajador está a disposición de la empresa desde la hora de salida normal del servicio hasta la hora de ingreso del día siguiente, lapso en que puede ser requerido telefónica o personalmente para evacuar consultas o solucionar problemas, no integra la jornada de trabajo, porque la disponibilidad exigida por la empleadora no coincide con la referida por el art. 197 de la ley 20.744 y no altera la libre utilización del receso por el dependiente en beneficio propio.

  1. Si bien el tiempo de guardia pasiva, sin prestación efectiva de servicio, ha de ser retribuido, no puede equipararse a la hora efectivamente trabajada en horario suplementario, ya que el concepto “estar a disposición” debe interpretarse con razonabilidad, para adecuarlo a las peculiaridades de ciertas labores distintas de las que obreros y empleados desarrollan a “tiempo completo” en la industria y en el comercio, que son las figuras típicas tenidas en vista por el legislador.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII. 20/02/2018. Gómez Carabias, Facundo c. Exxon Mobil Bussines Support Center Argentina SRL s/ despido. Publicado en La Ley DT 2018 (agosto) , 1876. Cita Online: AR/JUR/12561/2018)

  1. b) El teletrabajo, trabajo remoto, trabajo a distancia o home office, como usualmente se suele denominar a la prestación de servicios fuera del establecimiento del empleador, tampoco se encuentra expresamente regulado, salvo en algunos aspectos referidos a los riesgos del trabajo[1];
  2. c) La prestación de servicios en el exterior y regreso del empleado al país hace dudar sobre la normativa aplicable a los eventuales reclamos sobre la relación laboral en sí y sobre beneficios o rubros salariales específicos e indisolublemente vinculados al trabajo como expatriado. Por citar simplemente un caso recientemente sentenciado, se rechazó el reclamo de un trabajador repatriado en relación a rubros salariales que claramente fueron pactados para retribuir su “desarraigo” y solo por el período que estuviera en el extranjero:

2. El reclamo de un trabajador por las diferencias salariales derivadas del adicional por la permanencia del actor en el exterior debe ser rechazado, ya que el accionante se reintegró a cumplir tareas en nuestro país y los adicionales de referencia se encuentran íntimamente vinculados a la permanencia en el exterior”.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I. 30/05/2018. Rivero, Martín José c. Lloyd’s Register Central and South América Limited Sucursal Argentina s/ diferencias de salarios. La Ley DT 2018 (noviembre) , 2467. Cita Online: AR/JUR/29889/2018)

El prehistórico régimen de asociaciones sindicales argentino y la negociación colectiva de las partes han también defraudado al personal de la industria informática, dejándolo huérfano de una entidad con personería gremial representativa de los trabajadores que les permita llegar a un convenio colectivo de trabajo por actividad (existiendo solo algunos sindicatos simplemente inscriptos). Todo esto ha llevado a que muchas veces se aplique o se reclame por defecto el Convenio Colectivo de Trabajo de Comercio Nº 130/75, que no contempla a la actividad de las empresas de informáticas y en cuya elaboración no ha intervenido entidad representativa de las empresas de informática.

Sobre la pretendida aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo de Comercio Nº 130/75, la justicia nacional del trabajo ha rechazado la pretensión de la FederaciónArgentina de Empleados de Comercio y Servicios (FAECYS) de cobrar el aporte patronal del 3,5% de las remuneraciones, destinado al Sistema de RetiroComplementario(comúnmente conocido como el “SeguroLa Estrella”), resolviendo:

… es evidente que la empresa demandada, en razón de su actividad específica, no estuvo representada en la celebración del CCT 130/75 ni se encuentra –por tanto- comprendida en el ámbito subjetivo de aplicación del referido convenio.”

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II. 12/10/2017. Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Axoft Argentina S.A. S/cobro de Apor. L Contrib.).

Asimismo, se ha rechazado la pretensión de cobro de diferencias salariales cuando la remuneración que percibía como empleado fuera de convenio era superior a los básicos y adicionales que le hubieran correspondido si se lo encuadrase en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75. Sobre el punto se ha juzgado:

1. Si bien el trabajador fue registrado por la accionada en la categoría Nº 5, como “analista económico financiero grado 20” y luego fue considerado personal “fuera de convenio”, corresponde rechazar el reclamo por diferencias salariales, ya que en comparación con el salario convencional conformado por el básico y los adicionales correspondientes no existen diferencias a favor del demandante toda vez que, como puede observarse, percibía cifras superiores”.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I. 31/07/2018. Álvarez, Juan Pablo c. Atos IT Solutions and Services s/ despido. La Ley DT 2018 (diciembre), 2678. Cita Online: AR/JUR/39972/2018)

Sin perjuicio de las deudas que la legislación y las convenciones colectivas del trabajo tienen con la actividad del personal de la industria informática, las empresas de informáticas a través de reglamentos de trabajo pueden regular sus necesidades en aquellos aspectos dónde no existen normas legales o convenciones colectivas que lo hagan.

Mario E. Castro Sammartino

[1]Sobre el punto se puede consultar los siguientes artículos en nuestro blog legal: http://cspabogados.com.ar/trabajo-a-distancia/y http://cspabogados.com.ar/teletrabajo/

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