El despido discriminatorio por salud se ha instalado como un tema que merece la máxima atención de los departamentos de recursos humanos de las empresas, tanto para evitar incurrir en tales prácticas como para que desvinculaciones que nada tienen que ver con la salud de un empleado puedan ser juzgadas como discriminatorias y provocar así responsabilidades adicionales.

1. El caso

Un reciente y muy interesante fallo dictado Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con fecha 12 de septiembre de 2016, en los autos D., C. M. c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ despido (Publicado en: LA LEY 21/11/2016, 21/11/2016, 8 – LA LEY 21/11/2016, 8 – DT 2016 (noviembre), 2704) nos motiva a realizar alguna reflexiones sobre el tema del despido discriminatorio por salud.

En lo que al comentario interesa, la sentencia hace lugar a una indemnización por despido discriminatorio por salud equivalente a trece meses de sueldo.

Para fallar como lo hizo el Tribunal consideró fundamentalmente:

• Que se trataba de un trabajador jerárquico con más de veinte años de antigüedad;
• Que su desempeño había sido encomiable y que un mes antes de comenzar con sus trastornos psiquiátricos fue distinguido en reconocimiento a su trayectoria en la compañía;
• Que no se acreditó mediante prueba idónea alguna procedimiento de evaluación al que haya sido sometido el empleado;
• Que no existió prueba alguna documentada donde conste la merma laboral que se le achacó para intentar justificar el despido;
• Que el despido se produjo el mismo día en que se le otorgó el alta médica al trabajador;
• Que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”, sentó que en los casos en los que fuera alegada discriminación en los términos de la ley 23.592 resultará suficiente probar hechos que permitieren inducir su existencia, debiendo entonces la contraparte acreditar que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

La sentencia de Alzada argumentó entonces que la extinción de la relación laboral efectuada por la empresa hacía presumir un despido discriminatorio por salud y que la demandada no produjo prueba alguna sobre el supuesto desempeño insuficiente del demandante.

2. La discriminación

La discriminación por salud o el despido discriminatorio por salud no están expresamente contemplados en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (la LCT). La LCT refiere a la discriminación cuando prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (artículo 17), cuando manda que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, considerando que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza (pero no cuando el diferente tratamiento se sustente, por ejemplo, en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Artículo 81) y cuando proscribe que se efectúe discriminaciones contra la mujer fundada en el sexo o estado civil de la misma (artículo 172).

Sin hacer referencia específica al trabajo, la ley Nº 23.592 sobre Actos Discriminatorios prohíbe impedir, obstruir, restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional (Ley Nº 23.592, artículo 1), como es el derecho de trabajar consagrado en el artículo 14 de la Constitución Nacional. Este derecho de trabajar constitucionalmente protegido se vería entonces vulnerado si se desvinculara a un trabajador solo por motivos de salud.

El tema del despido discriminatorio por salud es entonces difícil y sin respuestas absolutas ni ciertas. Como conclusiones parciales y guías orientadoras para los departamentos de recursos humanos de las empresas podría sentarse:

• No existen previsiones legales expresas sobre cuando un despido debe ser juzgado discriminatorio por salud;
• Tampoco hay regulado plazo alguno para que, reincorporado luego de una licencia por enfermedad, un trabajador pueda ser despedido sin causa y que no se presuma que es un despido discriminatorio por salud; y
• Por la aplicación de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el despido sin causa de un trabajador enfermo o el operado con cercanía a su reintegro luego de gozar de una licencia por enfermedad, se va a presumir despido discriminatorio por salud, salvo que pueda demostrarse lo contrario.

Las empresas que quieran evitar la mencionada presunción de que se trata de un despido discriminatorio por salud deberán abstenerse de simplemente producir un despido sin invocación de causa y fundarlo en hechos demostrables que permitan dejar de lado cualquier presunción en su contra. Tales hechos, por ejemplo, podrían ser:

• Que existiese un sistema de evaluación de desempeño, notificado previamente a los trabajadores (LCT, artículo 54. Sobre el tema de las modificaciones a la LCT respeto de los controles a los trabajadores nos remitimos al artículo específico en nuestro Blog Legal) y que pueda probarse en su efectivo cumplimiento en la práctica, que permita encuadrar el rendimiento del empleado como no aceptable para la organización. Siempre y cuando el despido fundado en tales causas no se produzca inmediatamente de reintegrado el empleado a su puesto luego de una enfermedad, sino que, en este caso, haya transcurrido nuevamente el plazo de evaluación del desempeño que se haya estipulado para apreciar que el rendimiento del trabajador es insuficiente;
• Que sin existir el mencionado sistema de evaluación del desempeño, El despido tenga apoyo en circunstancias que excluyan la presunción de discriminación. Podemos imaginar algunas como:
• Que se despida por razones de reducción de costos y que, en este caso, el empleado recuperado de su enfermedad y despedido sea el de menor antigüedad y cargas de familia;
• Que exista un procedimiento preventivo de crisis, luego del cual se despida a más de un empleado incluyendo al trabajador antes enfermo; y
• Que por razones demostrables de organización empresaria deba despedirse al trabajador antes afectado por una enfermedad como, por ejemplo, cuando se suprima el departamento al cual pertenecía el trabajador y se despida a todos los empleados que integraban el mismo.

Sin duda existirán muchas otras situaciones que permitan evitar que se pueda concluir que el despido del trabajador sea discriminatorio por salud. Pero en cualquier caso los departamentos de recursos humanos de las empresas deben extremar el análisis y la cautela cuando prescindan de un trabajador que se haya recuperado recientemente de alguna dolencia, siempre invocar las causas que sustentan la decisión desvinculatoria – aún cuando no sean justas como para evitar las indemnizaciones ordinarias por despido – y poder eventualmente probar las mismas en un juicio.

Mario Eduardo Castro Sammartino

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